quarta-feira, 13 de julho de 2011

E-mail Corporativo

E-mail Corporativo

1.Qual Lei afirma que o ativo da empresa, no caso do Órgão Estatal, pertence a esta e que não pode ser usado pelo funcionário para seu proveito próprio, prevenindo de que o usuário tente gravar e-mails e documentos pessoais na sua estação de trabalho?
Sobre a temática de questões envolvendo Internet e privacidade, destacamos abaixo a situação do mercado atual:
• Expansão da Web;
• Crescimento dos recursos de informática disponibilizados aos funcionários;
• Falta de regulamentação específica;
• Formas de controle de fluxo de e-mails dos empregados, seus limites e restrições;
Nos Estados Unidos, por exemplo, empregadores passaram a considerar seriamente casos em que a Internet acabava sendo um veículo para assédio sexual no trabalho, para vazamento de informações confidenciais ou de propriedade da empresa, ou ainda um fator de perda de produtividade, em razão de sua utilização para atividades não-vinculadas diretamente aos objetivos profissionais da empresa.
Não há em nosso ordenamento jurídico normas específicas que tratem da privacidade e proteção de dados na Internet, mas apesar de o Brasil não possuir legislação específica que trate da matéria, existem dispositivos legais esparsos que protegem a privacidade e sigilo de dados e comunicações / informações pessoais.
O ordenamento jurídico brasileiro, em tese, proíbe o monitoramento de correios eletrônicos, excetuando-se os casos de prévia ciência do empregado e de ordem judicial. Dessa forma, as empresas brasileiras que quiserem interceptar comunicações terão que comunicar previamente aos funcionários, sob pena de serem processados com base na privacidade assegurada ao indivíduo.
Portanto, a empresa ou órgão ligado à administração pública deve implantar mecanismos que garantam a transparência de seus atos no tocante ao monitoramento e, além disso, criar uma cultura interna, promovendo a educação de seus funcionários no tocante aos limites que devem ser observados no uso dos recursos tecnológicos do ambiente de trabalho.
Destacamos abaixo normas relacionadas à questão:
Art. 312, Código Penal - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Art. 313-A, Código Penal - Inserir ou facilitará o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
2.Qual Lei, acórdão ou jurisprudência fala sobre a utilização do e-mail corporativo como ferramenta de uso exclusivo para os negócios da empresa (no caso uma Secretaria de Estado por exemplo) e que, sendo o usuário avisado, o e-mail corporativo poderá ser lido em caso de necessidade, ainda que contenha dados pessoais, fato que evita a proliferação do uso do e-mail corporativo para fins pessoais?
• Entendimento 1:
Não se diga que a correspondência eletrônica (e-mail) não está abrangida pelo termo "correspondência" de que trata o inciso XII, do art. 5° da CF, pois a lei nesse caso não fez discriminação, não cabendo ao intérprete fazê-lo. (Ubi lex non distinguit, nec interpres distinguere debet) (TRT – DF Processo n: 13.000613/2000, Juiz José Leone Cordeiro Leite - 3º Vara do Trabalho)
•  Entendimento 2:
“Não há como reconhecer a existência de direito a privacidade na utilização de equipamentos concebidos para a execução de funções geradas por contrato de trabalho. Considerando os objetivos que justificam a concessão de e-mail pelo Reclamado, não há como equipará-lo as correspondências postais e telefônicas, alcançadas pela tutela constitucional inscrita no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal brasileira de 1988”.
EMENTA: (...) Sistema de comunicação eletrônica. Utilização indevida. Envio de fotos pornográficas. (...) Tratando-se de ferramenta de trabalho, e não de benefício contratual indireto, o acesso ao correio eletrônico não se qualifica como espaço eminentemente privado, insuscetível de controle por parte do empregador, titular do poder diretivo e proprietário dos equipamentos e sistemas operados. Por isso o rastreamento do sistema de provisão de acesso à Internet, como forma de identificar o responsável pelo envio de fotos pornográficas a partir dos equipamentos da empresa, não denota quebra de sigilo de correspondência (Art.5º, VI,CF), igualmente não desqualifica a prova assim obtida (Art.5º,VI,CF), nulificando a justa causa aplicada (CLT, Art.482).(TRT – DF-RO 0504/2002. Relator Juiz Douglas Alencar Rodrigues – 3º turma).
O empregador na Consolidação das Leis do Trabalho
Art. 2º: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
Trata-se o direito de propriedade de fundamento do poder hierárquico do patrão na relação de emprego, eis que por deter os fatores de produção e por suportar os riscos da atividade econômica, pode e deve administrar a atividade de seus funcionários.
Dever de Sigilo
Art. 482 CLT - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
(...) g) violação de segredo da empresa;
A demissão julgada como sendo por justa causa
EMENTA: JUSTA CAUSA. E-MAIL
“Quando o empregado comete um ato de improbidade ou mesmo um delito utilizando-se do e-mail da empresa, esta em regra, responde solidariamente pelo ato praticado por aquele. Sob este prisma, podemos então constatar o quão grave e delicada é esta questão, que demanda a apreciação jurídica dos profissionais do Direito. Enquadrando tal situação à Consolidação das Leis do Trabalho, verifica-se que tal conduta é absolutamente imprópria, podendo configurar justa causa para a rescisão contratual, dependendo do caso e da gravidade do ato praticado. Considerando que os equipamentos de informática são disponibilizados pelas empresas aos seus funcionários com a finalidade única de atender às suas atividades laborativas, o controle do e-mail apresenta-se como a forma mais eficaz, não somente de proteção ao sigilo profissional, como de evitar o mau uso do sistema internet que atenta contra a moral e os bons costumes, podendo causar à empresa prejuízos de larga monta”
O segundo, e mais notório, trata-se de recente Acórdão articulado pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 10ª Região, no qual a questão foi mais bem discutida como se vê a seguir:
"Não há qualquer violação ao e-mail do reclamante, posto que isto não era de sua propriedade. Sendo o e-mail propriedade da reclamada, a mesma poderia ter amplo conhecimento da forma como estava sendo utilizado." (grifo nosso).
(...)
"Considerando que os equipamentos de informática são disponibilizados pelas empresas aos seus funcionários com a finalidade única de atender às suas atividades laborativas, o controle do e-mail apresenta-se como a forma mais eficaz, tanto de proteção e fiscalização às informações que tramitam no âmbito da empresa, inclusive sigilosas, quanto de evitar o mau uso do sistema Internet, que pode, inclusive, atentar contra a moral e os bons costumes, causando à imagem da empresa prejuízos de larga monta." (grifo nosso).
No último dia 16, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) reconheceu o direito dos empregadores monitorarem os e-mails de seus funcionários. Trata-se de uma ação movida em 2000 por um ex-funcionário do HSBC Seguros Brasil SA, demitido por justa causa por ter enviado imagens eróticas aos colegas através do e-mail da empresa. A decisão ainda passará pelo plenário do próprio TST e no Supremo Tribunal Federal (STF), mas Túlio Vianna, professor de direito penal da PUC-MG, acredita que a decisão é um precedente judicial que "pode ou não ser seguido, mas certamente influenciará novos julgamentos".
O principal ponto de discordância levantado refere-se ao direito de privacidade do cidadão. Enquanto a Primeira Turma do TST reconheceu por unanimidade que o e-mail é uma ferramenta de trabalho e, portanto, cabe à empresa determinar o seu uso. O TRT afirma, no entanto, que o HSBC Seguros poderia rastrear todos os endereços eletrônicos, "porque não haveria qualquer intimidade a ser preservada, posto que o e-mail não poderia ser utilizado para fins particulares".
O primeiro trata-se de Acórdão proferido pela 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, onde se determinou que:
"(...) "e-mail" não caracteriza-se como correspondência pessoal. O fato de ter sido enviado por computador da empresa não lhe retira essa qualidade. Mesmo que o objetivo da empresa seja a fiscalização dos serviços, o poder diretivo cede ao direito do obreiro à intimidade (CF, art.5º, inc.VIII). Um único "email", enviado para fins particulares, em horário de café, não tipifica justa causa. Recurso provido." (ROPS - 20000347340 ano: 2000, publicado no D.J. em 08.08.00) (grifo nosso)
“A Reclamada, com o objetivo de averiguar quem dentro da empresa estava a praticar tal fato, rastreou não só o e-mail do reclamante, como seu próprio provedor. Entendo que, sendo a reclamada detentora do provedor, cabe a ela o direito de rastrear ou não os computadores da sua empresa, mormente quando são fornecidos aos empregados para trabalho. A partir do momento que surge uma dúvida de uso indevido dos e-mails por um certo grupo, só se poderá tirar esta dúvida através do rastreamento do seu provedor. A empresa poderia rastrear todos os endereços eletrônicos, porque não havia qualquer intimidade a ser preservada, posto que o e-mail não poderia ser utilizado para fins particulares. (...) Nessas circunstâncias sequer se poderia falar em privacidade; o fato é que a reclamada concedeu ao autor um e-mail com vistas à exclusiva utilização para o trabalho, visto que o provedor era da reclamada. Não há qualquer violação ao e-mail do reclamante, posto que isso não era de sua propriedade. (...)
(...) Considerando que os equipamentos de informática são disponibilizados pelas empresas aos seus funcionários com a finalidade única de atender às suas atividades laborativas, o controle do e-mail apresenta-se como a forma mais eficaz, tanto de proteção e fiscalização às informações que tramitam no âmbito da empresa, inclusive sigilosas, quanto de evitar que o mau uso do sistema Internet, que pode, inclusive, atentar contra a moral e os bons costumes, causando à imagem da empresa prejuízos de larga monta.”
(3ª Região do Tribunal Regional do Trabalho)
Em sentido contrário ao do julgado anterior:
 “Justa causa. “E-mail” caracteriza-se como correspondência pessoal. O fato de ter sido enviado por computador da empresa não lhe retira essa qualidade. Mesmo que o objetivo da empresa seja a fiscalização dos serviços, o poder diretivo cede ao direito do obreiro à intimidade (CF, art. 5º, inciso VIII). Um único “e-mail”, enviado para fins particulares, em horário de café, não tipifica justa causa. Recurso provido.”
(2ª Região do Tribunal Regional do Trabalho)
3.Qual Lei especifica que a empresa responde solidariamente em caso de mau uso do e-mail corporativo pelos seus funcionários?
Art. 186 C.C. - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187 C.C. - Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art.1011 C.C. - O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligencia que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios.
Art.1016 C.C. - Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.
Ao se falar em vínculo empregatício, é preciso que se comente que os empregadores são responsáveis pelos atos praticados por seus prepostos, independentemente da prova da culpa. E, neste item, é preciso que se defina com exatidão o que significa responsabilidade objetiva ou responsabilidade sem culpa.
Trata-se de responsabilidade por ato praticado por terceiros e, na lição de SILVIO RODRIGUES (in Direito Civil - Responsabilidade Civil, Volume 4, Ed. Saraiva, 9ª edição, São Paulo, 1985, página 77), na hipótese, responde o patrão ou comitente pelo risco se o empregado, agindo culposamente, causar a terceiro, mesmo que para tal prejuízo não haja o patrão concorrido com culpa (os grifos não estão no original). Logo, para que surja a responsabilidade não há necessidade da prova da chamada culpa in vigilando ou in eligendo, já que o patrão é responsável pela fiscalização dos atos de seus funcionários e pelo processo de escolha dos mesmos. Tais espécies de culpa podem nem mesmo existir, já que a responsabilidade do patrão é objetiva e decorre do próprio risco criado por sua atividade. Contudo, há necessidade da prova da culpa do empregado, podendo haver inversão de ônus de tal prova como já vimos acima, incumbindo nesse último caso aos hospitais, hemocentros etc., a prova de que não agiram seus empregados com culpa.
Quanto à chamada responsabilidade objetiva, o mesmo se diga no tocante à responsabilidade do Estado pelos atos de seus funcionários ou órgãos administrativos. Como vimos, não há necessidade da prova da culpa do Estado, mas é preciso que se caracterize no caso a culpa do funcionário ou do órgão, ainda que por meio de inversão do ônus da prova. Nesse sentido encontramos a lição de PINTO FERREIRA (in Constituição Brasileira, 2° volume, Ed. Saraiva, são Paulo, 1990, página 404), que o ato do servidor deve ser ilegal e doloso, causando prejuízo ao queixoso. Logo, a culpa do funcionário é absolutamente necessária, pois a prática de ato ilegal, por si só, caracteriza culpa ou dolo do agente.
O artigo 14 do Código do Consumidor fala ainda em responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços pelos danos causados por defeitos relativos à prestação dos serviços ou por informações insuficientes ou inadequadas sobre seus riscos. Contudo, o parágrafo 1° do citado artigo informa que um serviço deve ser considerado defeituoso considerando-se circunstâncias relevantes, como o modo de seu fornecimento, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi fornecido.
Art. 2º da CLT: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.”
Compreende o poder de organizar, disciplinar e controlar as atividades do empregado.
Portanto, a empresa responde perante terceiros pelos atos de seus funcionários.
EMPRESAS SUJEITAS A CVM:
Instrução CVM n. 358 - Art. 8o Cumpre aos acionistas controladores, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, e empregados da companhia, guardar sigilo das informações relativas a ato ou fato relevante às quais tenham acesso privilegiado em razão do cargo ou posição que ocupam, até sua divulgação ao mercado, bem como zelar para que subordinados e terceiros de sua confiança também o façam, respondendo solidariamente com estes na hipótese de descumprimento.